3(7)2015

Dominik Jan Gajewski

Polityka Unii Europejskiej przeciwdziałająca szkodliwej międzynarodowej optymalizacji opodatkowania

Streszczenie

Działalność holdingów międzynarodowych stała się kluczowa dla gospodarki europejskiej. Szczególną uwagę należy zwrócić na aspekty podatkowe, które są związane z transgraniczną działalnością holdingów. Coraz częściej stosują one w swojej strategii agresywną optymalizację opodatkowania. Polityka podatkowa poszczególnych państw członkowskich okazała się mało skuteczna. Jednocześnie brak wspólnej i zharmonizowanej polityki podatkowej przeciwdziałającej optymalizacji opodatkowania stał się poważnym problemem dla Unii Europejskiej. Dlatego ideą Komisji Europejskiej jest – z jednej strony – wypracowanie koncepcji podatkowej, która będzie w stanie skutecznie przeciwdziałać międzynarodowej optymalizacji opodatkowania stosowanej przez holdingi, z drugiej zaś – będzie integralna z wewnętrznymi systemami podatkowymi państw członkowskich.

Słowa kluczowe: harmonizacja polityki podatkowej, holding, optymalizacja podatkowa

The E. U. policy counteracting harmful
international tax optimisation

Abstract

The activity of international holding companies has become crucial for the European economy. In particular, attention should to paid to the tax-related issues, which arise out of the cross-border activity of holding companies. Increasingly, holding companies employ aggressive tax optimisation in their strategies. While the tax policies of individual E. U. Member States have turned out to be of little effectiveness, simultaneously, the lack of a common and harmonised tax policy designed to counteract tax optimisation has become a serious problem for the European Union. Therefore, the European Commission strives to develop a fiscal concept which will – on the one hand – allow to effectively combat international tax optimisation adopted by holding companies and – on the other hand – be integral with the internal tax systems of individual Member States.

Keywords: harmonised tax policy, holding companies, tax optimization

Międzynarodowa optymalizacja podatkowa stała się zjawiskiem, które coraz bardziej intensyfikuje się w realiach gospodarczych Unii Europejskiej. Chociaż przepisy podatkowe poszczególnych państw członkowskich zawierają w sobie regulacje podatkowo-prawne pozwalające im na przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania, a często i minimalizowanie skutków szkodliwej polityki podatkowej holdingów międzynarodowych, zjawisko to nabiera coraz większych rozmiarów.

Polityka optymalizacji opodatkowania holdingów międzynarodowych opiera się na dwóch podstawowych formach1:

•uchylanie się od opodatkowania, związane z działaniami zakazanymi przez prawo podatkowe, a skutkujące minimalizacją opodatkowania lub całkowitą jej eliminacją; przy czym każde zjawisko unikania opodatkowania jest działaniem niezgodnym z prawem podatkowym,

•unikanie opodatkowania poprzez redukcję obciążeń podatkowych za pośrednictwem metod i instrumentów przewidzianych prawem podatkowym, skierowanych na wykorzystanie tych możliwości, które w ramach i granicach prawa zmniejszają poziom obciążeń podatkowych.

Nie jest to regułą, ale najczęściej duże holdingi korzystają z legalnej formy optymalizacji opodatkowania, jaką jest jego unikanie. Natomiast uchylanie się od opodatkowania – jako nielegalna forma minimalizowania opodatkowania – stwarza dla członków zarządu spółek tworzących holding poważne zagrożenie, jakim jest ryzyko odpowiedzialności karnoskarbowej.

Zasadą stało się legalne działanie powodujące minimalizowanie obciążeń podatkowych, integralnie połączone z planowaniem podatkowym. Na gruncie międzynarodowym sprowadza się to głównie do dostosowania odpowiedniej struktury i formy prawnej działalności w poszczególnych państwach, jak również transferów kapitału i dóbr pomiędzy tymi państwami, aby dochód uzyskany przez dany holding ponadnarodowy opodatkowany był stosunkowo najniższą stawką bądź w ogóle nie podlegał opodatkowaniu2.

Stąd głównym założeniem holdingu międzynarodowego, chcącego zminimalizować opodatkowanie, bądź nawet całkowicie go uniknąć, jest tworzenie takiego schematu polityki podatkowej, w którym całość (bądź większość) dochodów zostanie przerzucona do spółki, będącej podatnikiem w państwie, gdzie jest najniższa stawka podatkowa.

W dobie globalizmu holding stał się kluczową formą prawną wykorzystywaną przez podmioty gospodarcze. Szczególne znaczenie – w obrocie gospodarczym – mają holdingi, które działają transgranicznie. Również w Unii Europejskiej holdingi stały się formą, która umożliwia podmiotom gospodarczym sprawne funkcjonowanie na całym rynku unijnym, ale i sposobem na skuteczne optymalizowanie opodatkowania.

Możliwość prowadzenia skutecznej międzynarodowej polityki optymalizacji opodatkowania wynika z kilku kwestii, jednak najistotniejszą jest, że problematyka ta nie doczekała się kompleksowego uregulowania, nie tylko ze strony wewnętrznego ustawodawstwa poszczególnych państw członkowskich, ale również ze strony prawa unijnego. Brak kompleksowych uregulowań ma szczególne znaczenie dla sytuacji holdingów działających transgranicznie. Dopóki forma holdingów (również międzynarodowych) nie była szczególnie często wykorzystywane przez podmioty działające w gospodarce europejskiej, brak uregulowań prawnopodatkowych nie miał tak istotnego znaczenia. Sytuacja jednak zmieniła się, szczególnie kiedy część holdingów międzynarodowych zaczęło wykorzystywać brak kompleksowych uregulowań prawnopodatkowych do tworzenia szkodliwej polityki optymalizacji opodatkowania.

Obecnie trudno mówić o istnieniu kompleksowego wewnętrznego holdingowego prawa podatkowego w poszczególnych państwach członkowskich UE, ale również i unijnego holdingowego prawa podatkowego, które by mogło skutecznie przeciwdziałać międzynarodowemu unikaniu opodatkowania. Poszczególne państwa członkowskie posiadają jedynie konstrukcje podatkowe dedykowane krajowym holdingom. Pomijają natomiast holdingi działające transgranicznie. Tylko nieliczne państwa mają rozwiązania uwzględniające rozliczenia transgraniczne holdingów. Nie można ich jednak określić jako satysfakcjonujące, ponieważ nie uwzględniają pełnej specyfiki połączeń transgranicznych3.

Również sytuacja prawnopodatkowa holdingów międzynarodowych nie jest uwzględniona kompleksowo przez prawo unijne. Dyrektywy unijne rozwiązują tylko niektóre problemy związane z funkcjonowaniem międzynarodowych struktur holdingowych4.

Powołanie przepisów podatkowych regulujących funkcjonowanie holdingów międzynarodowych jest dziś koniecznością. Ciężar tego obowiązku niewątpliwie spoczywa na prawodawcy unijnym. Jest to zadanie dość trudne, ponieważ osiągnięcie kompromisu pomiędzy interesami wszystkich państw członkowskich nie będzie łatwe. Na domiar wszystkiego niebagatelne znaczenie ma lobbing ze strony holdingów międzynarodowych, który jest dość silny. W związku z tym, że potrzeby i interesy różnych stron w tworzeniu holdingowego unijnego prawa podatkowego są dość rozbieżne, zaczęły pojawiać się różne koncepcje dotyczące kompleksowego uregulowania podatkowej problematyki holdingów międzynarodowych. Tym koncepcjom przyświeca również idea harmonizacji holdingowego prawa podatkowego. Zjawisko harmonizacji wewnętrznego prawa podatkowego dotyczącego opodatkowania struktur holdingowych jest pośrednią koncepcją utworzenia zharmonizowanego holdingowego prawa podatkowego w ramach Unii Europejskiej.

W związku z tym, że problematyka holdingowego prawa podatkowego jest bardzo istotna, szczególnie ze względu na optymalizację opodatkowania, warto przyjrzeć się koncepcjom, które mają przeciwdziałać międzynarodowemu unikaniu opodatkowania. Nie bez znaczenia jest również rola unijnego holdingowego prawa podatkowego w kontekście uregulowań poszczególnych państw. Pamiętać bowiem należy, że nie jest możliwe wprowadzenie koncepcji regulujących zjawisko międzynarodowego unikania opodatkowania przez holdingi w oderwaniu od ustawodawstwa wewnętrznego poszczególnych państw członkowskich.

Należy więc przeanalizować najważniejsze koncepcje dotyczące opodatkowania międzynarodowych holdingów w kontekście zjawiska optymalizacji opodatkowania. Należą do nich:

•europejski podatek dochodowy od osób prawnych,

•obowiązek zharmonizowanej jednej podstawy opodatkowania,

•opodatkowanie zgodnie z przepisami państwa pochodzenia,

•spontaniczna harmonizacja państw członkowskich,

•harmonizacja „tylnymi drzwiami” TSUE (ETS),

•harmonizacja punktowa.

Koncepcja europejskiego podatku dochodowego od osób prawnych (European Union Corporate Income Tax – EUCIT) jest pewnego rodzaju alternatywą w stosunku do wewnętrznych systemów opodatkowania struktur holdingowych. Podmiotami objętymi koncepcją EUCIT są tylko podmioty międzynarodowe. Podatek w ramach tej koncepcji będzie nakładany na poziomie UE na podmioty działające transgranicznie. Skutkuje to tym, iż przynajmniej w części będzie on stanowił dochód unijnego budżetu, przez co miałby charakter podatku europejskiego5.

Koncepcja EUCIT przewiduje różne warianty wprowadzenia holdingowego podatku dochodowego UE. Może on wystąpić jako podatek unijny, wewnątrz państw lub podatek unijno-wewnętrzny. W wariancie pierwszym podatek EUCIT nakładany na podmioty o charakterze międzynarodowym administrowany byłby przez europejski organ podatkowy, stawka podatku zostałaby zharmonizowana, a sam podatek stanowiłby dochód wyłącznie budżetu UE. W drugim wariancie zakłada się określenie w koncepcji EUCIT metody podziału wspólnej podstawy opodatkowania, z użyciem której przypisywano by państwom członkowskim stosowny w niej udział. Udział ten państwa członkowskie opodatkowywałyby swoją stawką podatkową. Trzeci wariant, który można scharakteryzować jako wersję pośrednią pomiędzy dwoma poprzednimi, charakteryzuje się tym, iż wspólna zharmonizowana podstawa opodatkowania podlegałaby opodatkowaniu dwiema stawkami podatkowymi. Zharmonizowana stawka unijna określałaby wysokość dochodów budżetu UE z podatku holdingowego nakładanego na podmioty o charakterze międzynarodowym. Jeżeli zaś chodzi o stawki wewnętrzne, określane suwerennie przez każde państwo członkowskie, determinowałyby one wysokość ich dochodów budżetowych z tego tytułu6. Przekazanie części dochodów z opodatkowania holdingowego do budżetu UE i wynikające z tego zmniejszenie dochodów państwa członkowskiego, skutkować będzie określonymi zmianami w zakresie wydatków pokrywanych z budżetu unijnego (np. finansowanie z niego nowych dziedzin).

Należy stwierdzić, iż w związku z przewidywaną w ramach koncepcji EUCIT harmonizacją stawek podatkowych oraz uwarunkowaniami politycznymi przeprowadzenia harmonizacji opodatkowania holdingowego w UE, szanse wprowadzenia tej koncepcji w życie są niewielkie. Sądzę, iż nierealistyczne jest wprowadzenie jej na obecnym etapie integracji europejskiej z uwagi na niemal całkowite wyeliminowanie suwerenności krajowej w dziedzinie opodatkowania holdingowego7.

Koncepcja obowiązkowej zharmonizowanej jednej podstawy opodatkowania (­Compulsory Harmonised Single Tax Base – CHSTB) polega na zastąpieniu wewnętrznych systemów opodatkowania holdingowego w UE i wprowadzeniu w każdym państwie członkowskim jednakowej konstrukcji podatkowej. Jej zakres podmiotowy obejmuje wszystkich dotychczasowych podatników korporacyjnych podatku dochodowego, zarówno prowadzących działalność transgraniczną, jak i prowadzących działalność wewnątrz państw. Koncepcja CHSTB nie stanowi alternatywy dla wewnątrzkrajowych systemów podatkowych, lecz – z założenia – ma je zastąpić. Dzięki CHSTB organy podatkowe wszystkich państw członkowskich i ich podatnicy posługiwaliby się jednym – tym samym – systemem podatkowym dedykowanym strukturom holdingowym.

Głównym założeniem koncepcji CHSTB jest – po ustaleniu podstawy opodatkowania według wspólnego zbioru zasad – dokonywanie ich konsolidacji, a następnie podziału skonsolidowanej podstawy pomiędzy państwa członkowskie w celu opodatkowania przypadających im w niej udziałów krajową stawką podatkową. Koncepcja CHSTB sprowadza się do utrzymania prawa ustalania stawek podatkowych przez państwa członkowskie.

Warto zauważyć, iż obie koncepcje, EUCIT i CHSTB, zakładają wprowadzenie wspólnych zasad ustalania podstaw opodatkowania. W wyniku przeprowadzonej – zgodnie z ich założeniami – harmonizacji opodatkowania holdingowego w UE powstanie nowy system opodatkowania osób prawnych8.

W koncepcji EUCIT problematyka fakultatywności lub obligatoryjności europejskiego holdingowego podatku dochodowego, zarówno na poziomie państw członkowskich jak i ich podatników, nie została określona. Trzeba jednak zauważyć, iż koncepcja EUCIT dedykowana jest tylko podatnikom działającym transgranicznie. Tak więc przyjęcie koncepcji EUCIT jako rozwiązania obligatoryjnego w porządkach prawnych państw członkowskich spowodowałoby istnienie dwóch systemów opodatkowania holdingowego: systemu opartego na koncepcji EUCIT dla międzynarodowych holdingów oraz dotychczasowych systemów wewnętrznych dla pozostałych podmiotów opodatkowania holdingowego.

Tylko koncepcja CHSTB zakłada całkowite zastąpienie wewnętrznych systemów podatkowych przez określony w jej ramach system opodatkowania holdingowego. Tak więc w wyniku wprowadzenia koncepcji CHSTB w UE powstałby tylko jeden system opodatkowania holdingowego. Natomiast przy przejęciu koncepcji EUCIT byłoby ich 29 (28 utrzymanych systemów wewnątrz państw członkowskich i jeden system unijny oparty na koncepcji wspólnej podstawy opodatkowania)9. Dlatego koncepcja CHSTB najskuteczniej wyeliminowałaby koszty dostosowawcze i administracyjne oraz w pełni zapewniła porównywalność ciężarów podatkowych w poszczególnych państwach członkowskich.

Warto zauważyć, że wszystkie trzy koncepcje zakładają zaprzestanie stosowania zasady „długości ramienia” w relacjach pomiędzy międzynarodowymi podmiotami powiązanymi. Bezpośrednim tego skutkiem będzie zminimalizowanie problemu związanego ze stosowaniem cen transferowych i zapewnienie możliwości pełnego rozliczania transgranicznych strat. Trzeba jednak pamiętać, iż proponowane koncepcje wymagają określenia metody podziału wspólnej skonsolidowanej podstawy opodatkowania w ten sposób, by państwa członkowskie mogły opodatkować przypadające im w niej udziały wewnętrzną stawką podatkową. Warto więc zwrócić uwagę, iż w koncepcjach tych występują podobne zagrożenia związane z podziałem wspólnej skonsolidowanej podstawy opodatkowania10.

Niebezpieczeństwo to mogłoby się pojawić dopiero przy przyjęciu EUCIT jako koncepcji zakładającej też wspólną stawkę podatku. Ponadto, gdyby europejski holdingowy podatek dochodowy miał w całości trafiać do budżetu UE, to wówczas nie byłoby potrzeby dokonywania podziału podstawy opodatkowania ustalonej zgodnie z zasadami ujętymi w koncepcji EUCIT.

Koncepcja CHSTB najpełniej odpowiada idei rynku wewnętrznego jako jednolitego rynku, funkcjonującego na wzór rynków wewnątrzpaństwowych. Spodziewane pozytywne efekty przyjęcia tej koncepcji to:

•wyeliminowanie kosztów dostosowawczych związanych z funkcjonowaniem 28 systemów opodatkowania holdingowego,

•zniesienie konieczności stosowania cen transferowych,

•wprowadzenie pełnej konsolidacji transgranicznych zysków i strat,

•zapewnienie neutralności podatkowej transakcji restrukturyzacyjnych.

Opodatkowanie zgodnie z przepisami państwa pochodzenia (Home State Taxation – HST) ma szczególny charakter11, ponieważ zakłada, iż zarówno dochody uzyskiwane przez zagraniczne spółki zależne, jak i zagraniczne zakłady, byłyby opodatkowane na wspólnych zasadach, zgodnych z przepisami podatkowymi państwa pochodzenia. Jako państwo pochodzenia (home state) określa się państwo rezydencji spółki dominującej. Państwo przyjmujące (host state) oznaczałoby państwo rezydencji podatkowej podmiotu zależnego lub odpowiednio to, w którym znajduje się stały zakład. Powiązane spółki wraz z ich stałymi zakładami tworzyłyby grupę państwa pochodzenia – grupę HST (Home State Group)12.

Wszystkie transakcje w ramach HST byłyby realizowane zgodnie z przepisami państwa pochodzenia; podobnie do transakcji z podmiotami powiązanymi spoza grupy też stosowano by zakłady państwa pochodzenia. Z samej istoty koncepcji HST wynika, iż należałoby zaprzestać stosowania zasad wewnętrznych dotyczących cen transferowych poszczególnych państw w stosunkach pomiędzy członkami Grupy HST. Analogicznie, rozliczanie strat następowałoby zgodnie z przepisami państwa pochodzenia13.

Po ustaleniu dochodu członków HST zgodnie z zasadami państwa pochodzenia dochód ten byłby przypisywany (według ustalonej metody podziału) poszczególnym państwom, w których małe i średnie przedsiębiorstwa prowadzą swoją działalność. W związku z tym, istniałaby konieczność określenia sposobu podziału wspólnej podstawy opodatkowania (w wypadku HST – podstawy ustalonej zgodnie z zasadami państwa pochodzenia) pomiędzy poszczególne państwa UE. Każde państwo członkowskie nakładałoby na przypadający mu udział w podstawie wewnętrzną stawkę podatku, a członkowie HST nadal pozostawaliby podatnikami w państwach swojej rezydencji. Formularze podatkowe wypełnianoby i składano tylko w państwie pochodzenia. Pozostałe państwa otrzymywałyby ich kopie. Kontrole podatkowe prowadziłyby organy podatkowe państwa pochodzenia, przy ewentualnej współpracy z organami podatkowymi państw przyjmujących14.

Warto zauważyć, iż koncepcja HST nie obejmuje dochodów uzyskiwanych z terytoriów państw trzecich. Dochody te byłyby opodatkowywane na dotychczasowych zasadach, zgodnie z uregulowaniami przewidzianymi w umowach zawartych z państwami trzecimi (m.in. w zakresie różnych stawek podatku pobieranego u źródła)15. Dochód spoza UE powiększałby dochód członka HST po podziale podstawy opodatkowania. Mogłoby to jednak skutkować koniecznością składania więcej niż jednej deklaracji podatkowej w odniesieniu do poszczególnych dochodów – jednej w państwie pochodzenia, a drugiej w państwie przyjmującym16.

Z koncepcji tej nie mogłyby korzystać małe i średnie przedsiębiorstwa, mające spółki dominujące z siedzibą poza UE lub w państwie członkowskim, które nie przyjęło tej koncepcji. W projekcie nie mogłyby też uczestniczyć podmioty prowadzące działalność w pewnych określonych sektorach, co wynika z istnienia dla nich specyficznych uregulowań podatkowych. Stosowałyby one dotychczasowe wewnętrzne zasady opodatkowania.

Szczególny charakter koncepcji HST wynika nie tylko z ograniczenia jej zakresu podmiotowego do małych i średnich przedsiębiorstw, ale także z wykorzystywania dla jej wprowadzenia istniejących systemów opodatkowania holdingowego państw członkowskich. W tym podejściu, w przeciwieństwie do przedstawionych wcześniej koncepcji wspólnej podstawy opodatkowania, oparto by się na już istniejących systemach podatkowych. Dla wprowadzenia koncepcji HST nie jest konieczne przyjęcie przez państwa członkowskie nowego systemu opodatkowania holdingowego, a jedynie wzajemne uznanie przez poszczególne państwa swoich już istniejących systemów podatkowych.

Koncepcja HST nie wprowadza ani nowego systemu podatkowego, ani nie wskazuje jednego z istniejących systemów jako obowiązującego wszystkie państwa członkowskie. Określa jedynie, który z istniejących systemów ma przyjąć grupę HST. Jej członkowie mieliby wspólną podstawę opodatkowania, która byłaby następnie dzielona pomiędzy poszczególne państwa UE i opodatkowana według ich krajowych stawek.

Konkludując można powiedzieć, iż koncepcja HST charakteryzuje się tym, że:

•jej zakres podmiotowy ogranicza się do małych i średnich przedsiębiorstw prowadzących działalność transgraniczną,

•ma zostać przyjęta w ramach krótkoterminowego projektu pilotażowego,

•jej wprowadzenie ma nastąpić poprzez porozumienia państw członkowskich, wzajemnie uznających swoje przepisy podatkowe,

•w pełni opiera się na istniejących systemach opodatkowania holdingowego, w jej ramach nie jest tworzony nowy system, a sama koncepcja nie ma charakteru koncepcji harmonizacji.

Spontaniczna harmonizacja państw członkowskich (zwana również cichą harmonizacją17) polega na dokonywaniu przez nie z własnej inicjatywy takich zmian w systemach podatkowych, w wyniku których, przynajmniej w pewnym zakresie, następuje ich zharmonizowanie. Spontaniczna harmonizacja może być efektem konkurencji podatkowej pomiędzy państwami członkowskimi, które podejmują samodzielnie zabiegi o charakterze dostosowawczym w zakresie prawa podatkowego. Te zabiegi dostosowawcze, służące zwiększeniu atrakcyjności systemu podatkowego, dotyczą tych obszarów podatkowych, które nie zostały objęte harmonizacją. W wyniku spontanicznej harmonizacji zmieniane są przede wszystkim rozwiązania podatkowe, które utrzymują nierówności w opodatkowaniu, stanowiące źródło zakłóceń w funkcjonowaniu rynku wewnętrznego. Zjawisko spontanicznej harmonizacji państw członkowskich nasiliło się w UE z początkiem lat 90. XX w. i zaczęło nasilać się w kolejnych latach18.

Spontaniczna harmonizacja może też być odpowiedzią na różnego rodzaju dokumenty pozalegislacyjne (np. komunikaty) albo być naturalnym procesem, który równolegle zachodzi w różnych państwach członkowskich w związku z koniecznością dostosowywania systemów opodatkowywania holdingowego do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Jako jej przykład można wskazać dobrowolne zbliżenie zasad opodatkowania dywidend, w zakresie którego większość państw UE stosuje system klasyczny lub zbliżony19 czy wprowadzenie przez niektóre państwa własnego systemu ulg podatkowych w odniesieniu do dochodów i strat z działalności transgranicznej20.

Dokonywana analiza spontanicznej harmonizacji dokonuje się w kontekście zjawiska konkurencji podatkowej pomiędzy państwami członkowskimi, wskazując jej dwa możliwe skutki: „wyścig w stronę dna”21 albo zbliżenie ich systemów podatkowych. Obecnie nie ma zbyt wiele dowodów na poparcie pierwszej koncepcji. Natomiast co do drugiej, należy wskazać, że konkurencja podatkowa, poza tym, że musi być przejrzysta, powinna również zbliżyć wszystkie konkurencyjne narodowe systemy podatkowe dla osób prawnych do prawidłowo zdefiniowanych elementów, zarówno pod kątem stawek podatkowych, jak i określania podstawy opodatkowania.

Harmonizacja „tylnymi drzwiami” Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) polega na tym, że w wewnętrznych systemach podatkowych, w reakcji na jego orzeczenia22, przyjmowane są zbliżone rozwiązania. Dokonywanie przez państwa członkowskie pewnych zmian w ich systemach podatkowych jako reakcja na orzeczenia TSUE nie ma jednak charakteru spontanicznego, lecz stanowi raczej wyraz ich „rozsądku”. Gdyby bowiem nie podjęły one takich działań, to musiałyby się liczyć z możliwością wydania analogicznego orzeczenia w sprawie dotyczącej ich przepisów podatkowych. Wiąże się to z aktywnością TSUE, który na mocy art. 220 TWE czuwa nad poszanowaniem prawa w wykładni i stosowaniu niniejszego Traktatu23.

Spontaniczna harmonizacja państw członkowskich w pewnym zakresie pokrywa się z harmonizacją „tylnymi drzwiami” TSUE. Pojęcia te są bardzo zbliżone, ale nie tożsame. Tym co je różni, jest przyczyna dokonywania harmonizacji. W wypadku spontanicznej harmonizacji państw członkowskich u jej podstaw leżą zjawiska konkurencji podatkowej, pozalegislacyjne dokumenty unijne lub naturalne procesy zmian systemów opodatkowania holdingowego, dostosowujące je do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Natomiast harmonizacja „tylnymi drzwiami” TSUE jest dokonywana przez same państwa członkowskie, z ich własnej inicjatywy, a nie na skutek wydawania unijnych aktów prawnych.

Trzeba zauważyć, że chociaż formalnie żadne orzeczenie TSUE nie dotyczy wszystkich państw członkowskich, to w praktyce ma ono właśnie takie oddziaływanie. Nieuwzględnianie wydanych orzeczeń dotyczących przepisów analogicznych jak przepisy danego państwa byłoby bowiem z ich strony nieracjonalne, gdyż prawdopodobnie w sprawie z ich udziałem Trybunał wydałby podobny wyrok. Dlatego też same państwa członkowskie podejmują pewne działania mające usunąć potencjalne naruszenie prawa unijnego przez ich przepisy wewnętrzne. W ten sposób następuje właśnie harmonizacja „tylnymi drzwiami” TSUE.

W sprawach z zakresu opodatkowania holdingowego Trybunał bada, czy uregulowania podatkowe państw członkowskich nie naruszają przepisów TWE dotyczących podstawowych wolności lub zakazu dyskryminacji. Brak bowiem uprawnień regulacyjnych dla Unii Europejskiej w zakresie podatków bezpośrednich bynajmniej nie zwalnia państw UE, uprawnionych do swobodnego kształtowania swoich systemów podatkowych, z obowiązku zapewnienia zgodności ich przepisów podatkowych z całym systemem prawa unijnego. Państwa członkowskie mogą określać swoje systemy podatkowe zgodnie z własnymi preferencjami, jednakże muszą przestrzegać unijnych uregulowań. TSUE dokonuje oceny krajowych uregulowań podatkowych zgodnie z założeniem, „że chociaż opodatkowanie bezpośrednie należy do wyłącznej kompetencji państw członkowskich, są one zobowiązane do jej wykonywania w zgodności z prawem unijnym”24.

W sferze opodatkowania holdingów TSUE bierze pod uwagę przede wszystkim przepisy dotyczące podstawowych wolności oraz zakaz dyskryminacji. Ponadto Trybunał powoływał także jako wzorzec dla oceny zgodności wewnętrznych przepisów podatkowych państw członkowskich z prawem unijnym art. 87–89 TWE, dotyczące pomocy państwa dla przedsiębiorców.

Warto zauważyć, iż na podstawie dotychczasowego orzecznictwa TSUE (ETS) można stwierdzić, iż nadal bardzo dużo krajowych przepisów podatkowych państw członkowskich (m.in. w zakresie braku możliwości rozliczania transgranicznych strat, cen transferowych, reżimów dotyczących zagranicznych spółek kontrolowanych, obciążeń związanych ze zmianą jurysdykcji podatkowych, odmiennego traktowania dywidend krajowych i zagranicznych, systemu opodatkowania u źródła, cienkiej kapitalizacji) jest potencjalnie sprzecznych z TWE25. Potwierdzają to również analizy zgodności z prawem unijnym krajowych uregulowań w zakresie opodatkowania holdingowego26.

TSUE ma zatem potencjalnie bardzo duże pole do działania. Jeśli państwa członkowskie nie osiągną konsensusu co do przyjęcia którejś z koncepcji harmonizacji opodatkowania holdingowego w UE, to prawdopodobnie pewne procesy harmonizacyjne w tym zakresie będą zachodzić w wyniku orzecznictwa TSUE27. Tak więc można się spodziewać, że proces harmonizacji „tylnymi drzwiami” będzie ulegał nasileniu.

Wady procesu harmonizacji opodatkowania holdingowego na działanie TSUE to:

•fakt, że jest to proces długotrwały, gdzie nie ma kompleksowego podejścia do problemu. Trzeba pamiętać o tym, że pozostawienie rozwoju case law w obszarze opodatkowania bezpośredniego przypadkowi, poprzez reagowanie wyłącznie na sprawy wniesione do TSUE przez podatników, nie jest właściwym podejściem do osiągnięcia postępu w zakresie ustalonych celów unijnych28. Jeżeli proces harmonizacji tylnymi drzwiami ma być skuteczny i wyczerpujący problematykę, to wymaga on dużej aktywności Komisji Europejskiej, działającej w ramach swojej kompetencji „strażniczki traktatów”,

•w razie ograniczenia procesów harmonizacji opodatkowania holdingowego w UE do harmonizacji „tylnymi drzwiami” TSUE mógłby powstać jeszcze jeden problem. Mało prawdopodobne wydaje się, by interpretacja przepisów TSUE stała się wystarczająca do rozwiązania wszystkich problemów podatkowych pojawiających się w związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego29. Wymuszone przez Trybunał zmiany nie mają bowiem charakteru kompleksowego, lecz częściowy, a ponadto realizowane są przez państwa członkowskie często w sposób wycinkowy i nieskoordynowany,

•mimo obszernego orzecznictwa TSUE nie zawsze można zrozumieć, w jaki sposób swobody określone w ogólny sposób w TWE należy stosować w złożonym obszarze prawa podatkowego. (Wiele wyroków zapadło niedawno, orzecznictwo w tym zakresie w dalszym ciągu się rozwija i zasadniczo dotyczy konkretnych przepisów podatkowych obowiązujących w poszczególnych państwach członkowskich). Dlatego trzeba się zastanowić, czy nie warto opracować rodzaju wytycznych dotyczących zasad wypływających z orzecznictwa TSUE oraz ich zastosowania w głównych obszarach opodatkowania holdingowego,

•mimo że proces harmonizacji „tylnymi drzwiami” przyczynia się do eliminowania z systemów podatkowych państw członkowskich przepisów naruszających podstawowe wolności i zakaz dyskryminacji, to TSUE nie może proponować własnych rozwiązań w zakresie usuwania tych naruszeń. Jego działalność odbywa się w ramach integracji negatywnej, co stanowi jej zasadniczą wadę. W pewnym sensie może to być bowiem proces destrukcyjny. Państwa członkowskie w konsekwencji wydania przez TSUE orzeczenia stwierdzającego dyskryminacyjny charakter przepisu prawa krajowego mają dwie możliwości zachowania się. Mogą usunąć ten przepis ze swojego porządku prawnego albo rozszerzyć jego zakres tak, aby obejmował zarówno podmioty krajowe, jak i zagraniczne, przez co straci charakter dyskryminacyjny.

Państwa UE w reakcji na orzeczenia TSUE podejmują środki podlegające zarówno na zniesieniu krajowych korzyści podatkowych, jak i na objęciu sytuacji krajowych wymogami obowiązującymi w wypadku sytuacji transgranicznych, chociaż z punktu widzenia polityki podatkowej nie jest to pożądane. Działania takie są często niezgodne z założeniami unijnego rynku i podważają konkurencyjność gospodarki państw członkowskich30. Również Komisja Europejska wskazuje, iż nie jest to w żaden sposób pożądane, gdyby w celu unikania zarzutu dyskryminacji państwa członkowskie rozszerzały zastosowania środków przeciwdziałających unikaniu opodatkowania w sytuacjach transgranicznych na sytuacje czysto krajowe, gdzie ryzyko nadużyć w ogóle nie istnieje31. Problem ten wiąże się z brakiem wpływu TSUE na to, w jakim kierunku nastąpi harmonizacja na skutek wydanego przez niego orzeczenia,

•może wystąpić zagrożenie związane z harmonizacją „tylnymi drzwiami”, polegające na tym, że nieskoordynowane dostosowanie prawa podatkowego państw członkowskich będzie skutkować stworzeniem nowych warunków planowania podatkowego i uchylania się od opodatkowania, a także doprowadzi do niezamierzonego braku opodatkowania32.

Zagrożeniem jest również potencjalny rozwój sytuacji w takim kierunku, iż w systemach opodatkowania holdingowego państw członkowskich pozostanie już bardzo niewiele przepisów. Pozostaną tylko te, których niezgodności z TWE nie będzie mógł stwierdzić TSUE. Wskazuje się, że rządy UE powinny ustalić nowe parametry dla wprowadzenia wspólnego rynku w opodatkowaniu, zanim okaże się, że nie mają już dochodów podatkowych do obrony (przed orzeczeniami TSUE)33. Powinny zatem podjąć stosowne działania harmonizacyjne w ramach integracji pozytywnej.

Mając na uwadze zagrożenia harmonizacji „tylnymi drzwiami” TSUE, nie można postrzegać jej jako wystarczający sposób na wyeliminowanie przeszkód podatkowych w transgranicznej działalności holdingów w ramach rynku wewnętrznego. Warto zauważyć, iż nie przekreśla to znaczenia dotychczasowej działalności TSUE (ETS), bez której istniałoby nadal wiele barier, które zostały usunięte w wyniku orzecznictwa Trybunału. Można oczekiwać, iż w przyszłości nadal będzie ono służyć zmniejszeniu barier podatkowych w transgranicznej działalności holdingów w ramach rynku wewnętrznego. Nie zastąpi ono jednak kompleksowych działań w zakresie harmonizacji opodatkowania holdingowego. W razie ich braku będzie nadal się rozwijać, istnieje jednak zagrożenie, że jego długoterminowe efekty okażą się negatywne.

Harmonizacja punktowa ogranicza się do pewnych wybranych kwestii prawnych i ma służyć rozwiązywaniu konkretnych pojedynczych problemów poprzez tzw. środki celowe34. Według KE tylko dwutorowa strategia zapewni usunięcie przeszkód podatkowych w funkcjonowaniu wspólnego rynku, a przez to przyczyni się do pełnego wykorzystania jego potencjału i osiągnięcia założeń strategii lizbońskiej. Ta dwutorowa strategia ma obejmować:

•kompleksowe działanie poprzez przyjęcie koncepcji wspólnej podstawy opodatkowania,

•wprowadzanie środków celowych, mających rozwiązać najbardziej nurtujące problemy35.

Zgodnie z założeniami tej dwutorowej strategii Komisja Europejska podjęła pewne działania dla zapewnienia koordynacji polityki podatkowej państw członkowskich oraz wprowadzenia rozwiązań wybranych problemów; braku lub ograniczonej możliwości rozliczania transgranicznych strat, opodatkowania niezrealizowanych zysków kapitałowych w razie zmiany siedziby podatników oraz problemów związanych z obowiązkiem stosowania cen transferowych.

Rozważa się wprowadzenie środka celowego, który zapewniałby możliwości rozliczania transgranicznych strat. Środek ten powinien w możliwie szerokim zakresie zapewniać takie same traktowanie holdingów działających transgranicznie w UE, jak holdingów działających w granicach jednego państwa. W szczególności powinien on umożliwiać odliczanie strat w roku, w którym zostały one poniesione. Komisja Europejska wskazuje trzy wariantowe rozwiązania w tym zakresie:

•definitywne przeniesienie straty („wewnątrzgrupowe przeniesienie straty”),

•czasowe przeniesienie straty („metoda odpisu strat”),

•bieżące opodatkowanie wyników filii („system konsolidowania zysków”).

Rozwiązanie pierwsze zakłada możliwość definitywnego przenoszenia strat lub zysków pomiędzy spółkami grupy, jednakże bez możliwości późniejszego odzyskania przeniesionej straty przez spółkę, która ją faktycznie poniosła w danym okresie rozliczeniowym. Zgodnie z rozwiązaniem drugim strata poniesiona przez filię przedsiębiorcy usytuowaną w innym państwie członkowskim zostałaby odliczona od zysku podmiotu macierzystego w bieżącym okresie rozliczeniowym, a następnie mogłaby zostać przeniesiona z powrotem do filii, gdy wykaże się ona odpowiednio wysokimi zyskami w następnych okresach rozliczeniowych. W myśl rozwiązania trzeciego zyski i straty w danym roku podatkowym wybranych lub wszystkich członków grupy byłyby rozliczane w wybranym okresie rozliczeniowym na poziomie przedsiębiorcy macierzystego. W celu uniknięcia podwójnego opodatkowania miałaby zostać zastosowana metoda proporcjonalnego odliczenia36.

Z zasady niedyskryminacji w rozumieniu wynikającym z orzecznictwa TSUE wynika, że sytuacje transgraniczne nie mogą być traktowane w sposób mniej korzystny niż podobne sytuacje krajowe. W wypadku podatków od niezrealizowanych zysków kapitałowych TSUE wykluczył możliwość natychmiastowego ich pobierania w sytuacjach transgranicznych, jeżeli podobnego rodzaju opodatkowanie nie istnieje w porównywalnych sytuacjach krajowych. Trybunał orzekł również, że odroczenie zapłaty podatku nie może podlegać szczególnym wymogom, takim jak przedstawienie gwarancji bankowej bądź wyznaczenie pełnomocnika podatkowego. Wobec braku stosownej koordynacji i skutecznej współpracy w zakresie egzekwowania przepisów istnieje jednak ryzyko, że cały zysk osiągnięty w razie zbycia aktywów nie zostanie opodatkowany lub będzie podlegał podwójnemu opodatkowaniu ze względu na rozbieżności w prawach do opodatkowania przewidzianych na mocy krajowych przepisów podatkowych i dwustronnych konwencji podatkowych lub z powodu braku informacji lub wymogów w zakresie pobierania lub przepisowej egzekucji należności podatkowych. Komisja Europejska przedstawiła wiele konkretnych propozycji dotyczących udoskonalenia koordynacji przepisów państw członkowskich w tym obszarze, mających na celu zniesienie niedozwolonej dyskryminacji.

Nie umniejszając znaczenia działań podejmowanych w zakresie opracowywania środków celowych, należy zwrócić uwagę na następujące wady tego kierunku harmonizacji opodatkowania holdingowego.

Po pierwsze, z samej istoty, harmonizacja podatkowa nie rozwiązuje problemów wynikających z różnic pomiędzy systemami podatkowymi państw członkowskich. Przeciwdziałanie im byłoby bardzo trudne lub wręcz niemożliwe przez zastosowanie jedynie środków celowych. Efekt taki może dać tylko określenie koncepcji wspólnej podstawy opodatkowania.

Po drugie, harmonizacja punktowa nie zapewnia kompleksowego rozwiązania problemów podatkowych, z jakimi borykają się aktualnie holdingi w swojej działalności w ramach rynku wewnętrznego. W tym celu konieczne jest wprowadzenie wspólnego systemu podatkowego w UE. Nawet Komisja Europejska wskazuje, że wprawdzie środki celowe dotyczące transgranicznych strat, opodatkowania niezrealizowanych zysków oraz cen transferowych stanowią pewien postęp w znoszeniu przeszkód podatkowych w ramach rynku wewnętrznego, ale najlepsze efekty w tym zakresie zapewni przyjęcie wspólnej skonsolidowanej podstawy opodatkowania37.

Po trzecie, należy zauważyć, iż instrumenty przyjmowane obecnie przez KE do wprowadzania środków celowych nie mają charakteru wiążących aktów prawnych i są one właściwie bardziej odpowiednie dla koordynacji krajowych systemów podatkowych niż ich harmonizacji.

***

Konkludując, należy stwierdzić, że istotne znaczenie mają kierunki ewentualnych reform. Mają one kluczowe znaczenie nie tylko dla przeciwdziałania polityce międzynarodowego unikania opodatkowania, ale również dla procesu harmonizowania holdingowego prawa podatkowego. Niewątpliwie te dwa procesy są ze sobą nierozłącznie związane.

Należy również stwierdzić, iż żadna z prezentowanych koncepcji nie jest idealna i ma słabe strony. Projekt HST w swojej istocie w ogóle nie stanowi koncepcji harmonizacji opodatkowania holdingowego. Właściwie jest on bardzo szczególnym projektem współpracy podatkowej o zakresie ograniczonym do małych i średnich przedsiębiorców prowadzących działalność transgraniczną.

Natomiast koncepcja EUCIT i CHSTB są określone w tak dużym stopniu ogólności, że trudno dokonać ich pełnej oceny. Jednak już z ich generalnych założeń, przewidujących włączenie przynajmniej części dochodów z opodatkowania holdingowego do budżetu UE w koncepcji EUCIT oraz powszechność i obligatoryjność konstrukcji CHSTB, wynika, iż w obecnej rzeczywistości politycznej są małe szanse na ich przyjęcie.

Mając powyższą analizę na uwadze, trzeba stwierdzić, że żadna z koncepcji wspólnej podstawy opodatkowania nie spełnia zapotrzebowań UE w zakresie harmonizacji opodatkowania holdingowego (koncepcja HST) lub nie ma szans politycznych na ich wprowadzenie (koncepcje EUCIT i CHSTB). Należy rozważyć alternatywne kierunki harmonizacji: spontaniczną harmonizację państw członkowskich, harmonizację „tylnymi drzwiami” TSUE (ETS) lub harmonizację punktową. Żaden jednak z tych kierunków harmonizacji nie gwarantuje kompleksowego rozwiązania problemów podatkowych, jakich doświadczają podmioty działające w ramach rynku wewnętrznego.

Mimo istotnych słabości prezentowanych koncepcji należy stwierdzić, iż konstruowanie takich prób może przyczynić się do wypracowania kompromisowego rozwiązania. Oczywiście będzie się to wiązało z osiągnięciem konsensusu nie tylko pomiędzy państwami członkowskimi, ale również przy udziale akceptacji ze strony samych zainteresowanych holdingów międzynarodowych.

Bibliografia

Andersson K., An optional and competitive CCCTB – a comprehensive approach to reach the Lisboan objectives, w: A Common Consolidated Corporate Tax Base for Europe. Eine einheitliche Körperschaftsteuerbemessungsgrundlage für Europa, red. W. Schön, U. Schreiber, Ch. Spengel, Berlin 2008.

Bernat M., Harmonizacja podatków bezpośrednich w państwach Unii Europejskiej, „Przegląd Podatkowy” 2004, nr 1.

Cerioni L., Szkodliwa konkurencja podatkowa, „Prawo i Podatki Unii Europejskiej” 2006, nr 9.

Farmer P., Zalasiński A., Koordynacja krajowych systemów podatkowych państw członkowskich WE – nowa strategia Komisji Europejskiej w sferze opodatkowania bezpośredniego, „Przegląd Podatkowy” 2007, nr 4.

Gomułowicz A., Małecki J., Podatki i prawo podatkowe, LexisNexis, Warszawa 2004.

Grabowski M., Harmonizacja czy konkurencja sposobem zbliżenia podatków w Unii Europejskiej? – prezentacja na konferencji „Polska wobec polityki gospodarczej Unii Europejskiej”, Warszawa, 20.05.2005.

Hamaekers H., Holmes K., Głuchowski J., Kardach K., Nykiel W., Wprowadzenie do międzynarodowego prawa podatkowego, LexisNexis, Warszawa 2006.

Hellerstein W., The Case for Formulary Apportionment, “International Transfer Pricing Journal” 2005, Vol. 3.

Herzig N., Tax Harmonization in Europe: methods of consolidation, w: Common Consolidated Corporate Tax Base, red. M. Lang, P. Pistone, J. Schuch, C. Staringer, Linde Verlag, Wien 2008.

Hohenwarter D., The Allocation of Taxing Rights, w: Tax Treaty and EC Law, red. M. Lang, J. Schuch, C. Stringer, Wien 2007.

Lang M., Domes S., Tax treaty Law and EC Law – Reciprocity and the Balance of Tax Treaty, w: Tax Treaty and EC Law, red. M. Lang, J. Schuch, C. Staringer, Wien 2007.

Lipnowicz R., Unia Europejska: jak odliczać transgraniczne straty podatkowe, „Rzeczpospolita”, 9.02.2007.

Pietrzak R., Nowe zasady opodatkowywania małych i średnich przedsiębiorstw – propozycja Komisji, „Przegląd Podatkowy” 2005, nr 2.

Spengel Ch., The Common Consolidated Corporate Tax Base, prepared for the Tax Conference „Corporation Tax: Battling with the Boundaries”, 28–29.06.2007, Said Business School, Oxford.

Szeląg K., Jednolita polityka budżetowa w strefie euro – realna wizja czy utopia?, „Bank i Kredyt” 2003, nr 11–12.

---